【案例簡(jiǎn)介】
案例一：甲，A高校副校長(cháng)，分管后勤工作。2019年2月，A高校計劃通過(guò)公開(kāi)招標從社會(huì )機構購買(mǎi)醫療服務(wù)，保障學(xué)校醫務(wù)室日常工作。B醫療公司法定代表人乙得知消息后，送給甲20萬(wàn)元請托甲幫助中標。之后，甲授意后勤處和招標代理公司人員按照B公司資質(zhì)“量身”設定競標“門(mén)檻”，同時(shí)，為防止“流標”，甲、乙商定由乙聯(lián)系其他企業(yè)參與“陪標”。之后，B公司以70萬(wàn)元價(jià)格中標了A高校醫療服務(wù)項目。
案例二：丙，C高?；ㄌ幪庨L(cháng)，負責基建、采購工作。2020年3月，C高校因生源擴增，計劃新建第二、第三學(xué)生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后，計劃參與競標第二食堂的建設項目，為能在招標過(guò)程中謀求丙關(guān)照，丁送給丙50萬(wàn)元。之后，丙、丁在明知D公司建設費用報價(jià)高于其他投標企業(yè)的情況下，與招標代理公司人員商定修改競標條款，圍繞D公司設置無(wú)實(shí)質(zhì)意義“加分項”，最終使得D公司以1500萬(wàn)元價(jià)格中標第二食堂建設項目。
另外，丙以其妻子名義設立E工程公司，參與競標第三食堂項目。其間，丙利用其負責招投標工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬(wàn)元的價(jià)格中標第三食堂工程項目。之后，丙又以1000萬(wàn)元價(jià)格轉讓給其他工程公司施工建設。案發(fā)后，經(jīng)專(zhuān)業(yè)機構評估，第二、第三食堂工程項目市場(chǎng)工程造價(jià)均為1000萬(wàn)元。
【罪名剖析】
案例一中，甲作為分管后勤工作的副校長(cháng)，利用職權幫助B公司中標學(xué)校醫療服務(wù)項目并收受20萬(wàn)元，構成受賄罪。同時(shí)，其在提供幫助過(guò)程中，為B公司設置競標“門(mén)檻”、商定“陪標”企業(yè)，根據刑法第二百二十三條規定，投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民合法利益的，構成串通投標罪，因此甲也屬于串通投標罪的共犯。因甲的上述行為侵害了不同法益，應當對甲以受賄罪和串通投標罪數罪并罰。
案例二中，丙的犯罪事實(shí)有兩個(gè)，第一個(gè)事實(shí)發(fā)生在D公司中標第二食堂過(guò)程中，一方面，丙濫用職權，與投標人串通后修改競標條款，使D公司以明顯高于正常市場(chǎng)工程造價(jià)的價(jià)格中標該項目，C高校為此多支付500萬(wàn)元費用，根據刑法第一百六十八條規定，國有事業(yè)單位人員濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪，因此，丙的該行為同時(shí)觸犯串通投標罪和國有事業(yè)單位人員濫用職權罪，因兩個(gè)罪名屬于競合關(guān)系，故應當擇一重認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權罪。另一方面，丙為D公司提供幫助并收受50萬(wàn)元，構成受賄罪。綜上，丙的第一個(gè)犯罪事實(shí)已構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪和受賄罪，且應當數罪并罰。
第二個(gè)事實(shí)發(fā)生在E公司中標第三食堂過(guò)程中，丙利用其負責招投標工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬(wàn)元的價(jià)格中標，且在中標后又實(shí)施“賣(mài)標”行為，丙經(jīng)此操作，“空手”套取學(xué)校資金500萬(wàn)元，侵害了公共利益，根據刑法第三百八十二條規定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，構成貪污罪。
【難點(diǎn)辨析】
一、如何區分濫用職權罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪
濫用職權罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪均屬于瀆職類(lèi)犯罪，歸監察機關(guān)管轄，二者在立案標準、刑期檔次等方面基本一致，主要區別有以下兩點(diǎn)。
首先，二者的犯罪主體不同。與貪污賄賂犯罪的主體國家工作人員的概念不同，刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪的主體范圍較窄，僅指國家機關(guān)工作人員，即在國家權力機關(guān)、行政機關(guān)、監察機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)以及經(jīng)法律法規授權或國家機關(guān)委托行使行政管理職權的組織中從事公務(wù)的人員。實(shí)踐中，中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員也屬于國家機關(guān)工作人員。而刑法第一百六十八條規定的國有事業(yè)單位人員濫用職權罪的主體，則僅限于國有事業(yè)單位的工作人員，包括國有學(xué)校、醫院等單位人員。國有事業(yè)單位人員雖然有部分人從事公共事務(wù)、資產(chǎn)等監督管理工作，可能被認定為刑法上的國家工作人員，但在主體身份上并不是國家機關(guān)工作人員。因此，上述案例中，A高校副校長(cháng)甲、C高?；ㄌ幪庨L(cháng)丙如果濫用職權，造成高校公共財產(chǎn)損失的，只能認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權罪。但是，根據司法解釋規定，在事業(yè)單位中從事公務(wù)，履行公權力，也屬于國家工作人員范疇，可以成為貪污賄賂犯罪的主體。
其次，二者侵害的客體不同。濫用職權罪規定在刑法分則第九章瀆職罪部分，侵犯的客體主要是國家機關(guān)的正?；顒?dòng)；國有事業(yè)單位人員濫用職權罪規定在刑法分則第三章第三節妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪部分，侵犯的客體主要是國有事業(yè)單位的管理秩序和經(jīng)濟利益，二者保護的法益存在明顯不同。
二、如何界定串通投標罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪
在項目招標采購過(guò)程中，高校工作人員代為履行招標人職責，其間，其如果與投標人、招標代理公司共謀實(shí)施串通行為，幫助投標企業(yè)以不正當方式中標，不僅可能涉嫌串通投標罪，如明知中標價(jià)明顯偏離正常成本仍故意為之，給國家、集體利益造成損失的，也可能構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪。
串通投標罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪的競合關(guān)系。實(shí)踐中，國有事業(yè)單位人員與投標人共謀串通投標的行為，本身也是其實(shí)施的濫用職權行為，根據刑法理論，一個(gè)行為同時(shí)侵害兩個(gè)法益，觸犯兩個(gè)罪名的，屬于想象競合關(guān)系，應當擇一重罪處罰。案例二中，丙在明知D公司關(guān)于項目建設費用的報價(jià)高于其他企業(yè)的情況下，仍濫用其基建處處長(cháng)的職權，通過(guò)修改競標條款等形式，幫助D公司高價(jià)中標，直接導致C高校在第二食堂建設中“徒增”500萬(wàn)元的費用支出，造成國有資產(chǎn)損失。因此，丙利用職權修改競標條款的行為，不僅侵害了招投標市場(chǎng)秩序，涉嫌串通投標罪，也侵害了國有事業(yè)單位的正常管理活動(dòng)和經(jīng)濟利益，構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪，且兩個(gè)罪名屬于想象競合關(guān)系，應當擇一重認定為國有事業(yè)單位人員濫用職權罪。
參照“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條規定，國家機關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪行為，同時(shí)構成瀆職犯罪和共謀實(shí)施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。據此，也可以判斷，行為人同時(shí)構成國有事業(yè)單位人員濫用職權罪與串通投標罪的，應當擇一重罪處罰。
串通投標罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權罪的區別。從犯罪主體上看，國有事業(yè)單位人員濫用職權罪的主體指的是國有事業(yè)單位人員，上述人員一般享有編制、待遇，部分人員還可能履行一定的公權力，屬于公職人員。而串通投標罪的犯罪主體是招標人、投標人或招標代理機構等，可以是單位，也可以是自然人。國有事業(yè)單位人員如作為招標人，濫用職權與投標人串通投標，損害國家、集體、公民合法利益的，也可構成串通投標罪?？梢?jiàn)，串通投標罪的犯罪主體范圍較廣，可以是國有事業(yè)單位人員，還可以是參與投標的自然人、招標代理公司等。
從犯罪后果上看，國有事業(yè)單位人員濫用職權罪要求濫用職權行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，屬于結果犯。而串通投標罪要求串通投標行為損害了招標人、投標人或者國家、集體、公民合法利益，且情節嚴重，此處對于“情節嚴重”的理解，不僅可以是造成直接經(jīng)濟損失，也可以是中標項目數額巨大或采取了威脅、欺騙等非法手段，因此，串通投標罪不必然要求造成后果，只要達到情節嚴重的標準即可，屬于情節犯。
三、如何理解國有事業(yè)單位人員濫用職權罪、串通投標罪與受賄罪的并罰
國有事業(yè)單位人員在招投標過(guò)程中，濫用職權，通過(guò)與投標人串通等方式對投標單位進(jìn)行照顧，多數是受權錢(qián)交易的影響，收受財物后為他人提供的對等幫助。因此，實(shí)踐中，國有事業(yè)單位人員濫用職權罪、串通投標罪與受賄罪時(shí)常一起出現，是否數罪并罰值得分析研究。
關(guān)于國有事業(yè)單位人員濫用職權罪與受賄罪并罰問(wèn)題。案例二中，關(guān)于丙為D公司謀利的事實(shí)，從主觀(guān)方面看，丙有兩個(gè)犯罪故意，既有濫用職權的故意，在明知D公司建設費用報價(jià)高于其他投標企業(yè)的情況下，仍串通修改第二食堂建設項目競標條款，放任公共利益遭受損失，又有受賄的故意，希望通過(guò)給D公司提供幫助從而收受財物。從客觀(guān)方面看，丙也實(shí)施了兩個(gè)具體的犯罪行為，一方面，丙有濫用職權行為，通過(guò)與招標代理公司人員商定修改競標條款，圍繞D公司設置“加分項”，最終使得D公司高價(jià)中標第二食堂建設項目，致使C高校多支付500萬(wàn)元建設費用，另一方面，丙也有受賄行為，其收受D公司法定代表人丁所送50萬(wàn)元后，為D公司提供幫助。因此，丙是基于兩個(gè)犯罪故意實(shí)施了兩個(gè)犯罪行為，即受賄犯罪和濫用職權犯罪，且侵害的法益不同，應當分別評價(jià)。
根據“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時(shí)構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。因此，國有事業(yè)單位人員濫用職權罪與受賄罪數罪并罰完全符合規定。
關(guān)于串通投標罪與受賄罪并罰問(wèn)題。與案例二中丙的行為一樣，案例一中，甲在主觀(guān)上既有串通投標的故意也有受賄的故意，在客觀(guān)上不僅實(shí)施了串通投標行為也實(shí)施了權錢(qián)交易行為，因此甲實(shí)際上也是基于兩個(gè)犯罪故意實(shí)施了兩個(gè)不同犯罪活動(dòng)，同時(shí)涉嫌串通投標罪和受賄罪，且兩個(gè)犯罪活動(dòng)分別侵害了職務(wù)行為不可收買(mǎi)性和正常招投標市場(chǎng)秩序，屬于相互獨立的不同法益，不具有牽連關(guān)系，應當分別作出評價(jià)。
根據最高人民檢察院發(fā)布的檢察機關(guān)依法懲治串通招投標犯罪典型案例精神，投標人向評標專(zhuān)家的行賄行為，構成對非國家工作人員行賄罪或行賄罪，上述行為與串通投標行為屬于兩種行為侵犯不同法益，不宜按牽連犯處理，應當數罪并罰。根據上述案例精神，筆者認為，為有效打擊串通投標及其關(guān)聯(lián)犯罪，維護正常招投標市場(chǎng)秩序，受賄犯罪期間，利用職權為他人謀取利益的行為構成串通投標罪時(shí)，也不宜按照牽連犯處理，應當數罪并罰。因此，案例一中，應當對甲以串通投標罪和受賄罪數罪并罰。
四、如何區分貪污罪和為親友非法牟利罪
實(shí)踐中，筆者發(fā)現，部分高校領(lǐng)導干部在招投標過(guò)程中，利用職務(wù)便利“聯(lián)標賣(mài)標”“低買(mǎi)高賣(mài)”，從而侵吞、騙取國家資產(chǎn)。案例二中，丙作為基建處處長(cháng)，利用其負責招投標工作的職務(wù)便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬(wàn)元的價(jià)格中標，且在中標后又實(shí)施“賣(mài)標”行為，丙經(jīng)此操作，致使C高校多支付了500萬(wàn)元，而該500萬(wàn)元最終進(jìn)入丙的“口袋”。對于本起事實(shí)，筆者認為，丙在實(shí)施上述行為期間，由于其基建處處長(cháng)的身份，對項目發(fā)包、建設資金撥付等有管理、審批權限，具有貪污罪要求的職務(wù)便利，且丙主觀(guān)上也是基于貪污的犯罪故意，客觀(guān)上通過(guò)為本人實(shí)際控制的公司“量身定制”招標條款中標后再行轉賣(mài)，達到套取C高校公共財產(chǎn)的目的。因此，丙的行為構成貪污罪。
同時(shí)，有觀(guān)點(diǎn)認為，丙系利用職權為其妻子的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供幫助，應根據刑法第一百六十六條規定認定構成為親友非法牟利罪。對此，筆者認為，丙的行為不構成為親友非法牟利罪。根據刑法第一百六十六條規定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，有將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的；以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)的；從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的這三種情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，構成為親友非法牟利罪。本案中，一方面，E公司實(shí)際控制人是丙本人，其妻子不過(guò)是掛名股東，實(shí)施上述行為期間，丙完全是為了個(gè)人非法占有高校財產(chǎn)，而不是為了給妻子的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供幫助，因此，從主觀(guān)方面看，丙屬于利己型的貪污故意，而不是利他型的為親友牟利故意；另一方面，食堂基建工程屬于學(xué)校日常事務(wù)，并非C高校賴(lài)以獲利的經(jīng)營(yíng)性盈利業(yè)務(wù)，且承接該工程的E公司也僅是丙設立的“犯罪工具”，無(wú)真實(shí)經(jīng)營(yíng)能力，因此，從客觀(guān)方面看，丙也不符合將本單位“盈利業(yè)務(wù)”交由親友“經(jīng)營(yíng)”的構成要件。綜上，丙的行為雖造成國家利益損失，但不宜認定構成為親友非法牟利罪。
（作者：吳金波 單位：山東省青島市紀委監委）
